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Wartefrist bei „selbst verschuldetem“ Arbeitsende (§ 11 AlVG)

Gesetzestexte: § 11 AlVG

Unter der nationalkonservativen ÖVP-FPÖ-Koalitionen wurde auf Drängen der Wirtschaftsvertreter sozusagen als Strafe für schlechte Arbeitsbedingungen flüch­tende ArbeitnehmerInnen eine 4wöchige Wartefrist für den Bezug des Arbeits­losen­geldes eingeführt. Wer es wagt, „schuldhaft“ eine Arbeitge­berkündigung aus­zulösen oder sein Arbeitsverhältnis selbst kündigt, darf nun 4 Wo­chen warten, bis er/sie Geld aus der Arbeitslosenversicherung bekommt. Auf der anderen Seite gibt es weiterhin keine Sanktion für Firmen, die trotz gut gehender Geschäfte mutwillig Menschen Ihrer Existenzgrundlage berauben und kündi­gen.

Was kann nach § 11 AlVG sanktioniert werden („Ausschlussgründe“)

• Wenn Ihr Dienstverhältnis oder ihre Erwerbstätigkeit in Folge eigenen Verschuldens beendet worden ist (fristlose Entlassung, Zahlungsunfä­higkeit/Konkurs aus eigenem Verschulden) oder
• Wenn Sie Ihr Dienstverhältnis freiwillig gelöst oder Ihre Erwerbstätig­keit freiwillig eingestellt haben. „Triftige Gründe“ können aber als Nach­sichtsgründe vorgebracht werden
• Welche Arbeitsverhältnisse können nach Beendigung mit § 11 sanktioniert werden:
• Sie müssen in einem Arbeitsverhältnis gewisser Dichte in Hinsicht auf Zeit und Einkommen gewesen sein (VwGH 2002/08/0040) – wenn Sie ein geringfügiges Dienstverhältnis beenden, darf das AMS dies nicht sankti­onieren.

Wann gilt ein Arbeitsverhältnis als „gelöst“?

• Das Arbeitsverhältnis muss unstrittig „beendet“ bzw. „gelöst“ sein (VwGH 99/03/0425). Ist die Lösung Ihres Arbeitsverhältnisses aber strittig, in dem Sie zum Beispiel beim Arbeits- und Sozialgericht gegen eine fristlose Entlassung klagen, dann genießen Sie den Schutz des § 12 Abs. 8 AlVG und erhalten Vorschuss auf das Arbeitslosengeld. Erst wenn diese „Vorfrage“ im Sinne des § 38 AVG geklärt ist, darf das AMS Ihnen dann  eine Wartefrist nach § 11 AlVG aufbrummen. Das AMS ist dann an diese behördliche Vorentscheidung gebunden.

Wie lange läuft die Wartefrist, wann beginnt Sie?

• Wenn das AMS eine Sanktion nach § 11 AlVG über Sie verhängt erhal­ten Sie für 4 Wochen kein Arbeitslosengeld. Die Dauer des Bezugs von Arbeitslosengeld verkürzt sich nicht, verschiebt sich nur durch diese Wartefrist.
• Die Wartefrist beginnt mit dem ersten Tag nach Ihrer Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Erwerbstätigkeit.
• Die Verhängung der Wartefrist ist also nicht möglich wenn Sie erst nach der Wartefrist von 4 Wochen um Arbeitslo­sengeld beim AMS ansuchen.
• Wenn Ihr Leistungsanspruch während der ersten vier Monate nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ruht z.B. wegen Be­zug einer Urlaubsabfindung (§ 16 Abs. 1 lit 1 AlVG). Eine Urlaubs­abfindung zu nehmen statt den Urlaub zu konsumieren ist bei Selbstkündigung daher zu empfehlen!

Wozu bin ich während der Wartefrist gegenüber dem AMS ver­pflichtet?

• Kontrolltermine sind nur während dem Leistungsbezugs möglich (VwGH 2006/08/0172 RS 1).
• Stellenzuweisungen und vor allem Zuweisungen zu AMS-Maßnah­men erfolgen in der Regel auch bei der Kontrollmeldung, weil nur so das AMS Ihrem Recht auf Parteiengehör nachkommen kann.
• Als Grundlage Ihrer Betreuung und der Stellenzuweisungen muss das AMS die Betreuungsvereinbarung mit Ihnen erstellen, was ohne Kon­trolltermin auch schwer möglich ist ...

Wer klärt die „Schuldfrage“? – Klärung durch andere Behörden als Vorfrage

• Das AMS hat von Amts wegen zu klären, ob Sie ein Dienstverhältnis aus eigenem Verschulden oder selbst freiwillig gelöst haben.
• Nur wenn diese Frage schon bei einer anderen Behörde (z.B. Arbeits- und Sozialgericht) in einem noch offenen Verfahren geklärt wird, darf das AMS nach § 38 AVG das Verfahren bis zur Klärung der Vorfrage mit Bescheid aussetzen.
• Das AMS darf aber Sie aber nicht zwingen, Sie auf den Rechtsweg (Klage beim Arbeits- und Sozialgericht beispielsweise) zu verweisen, um nicht selbst diese Frage zu klären.
• Ebenso darf das AMS Ihnen den Bezug für 4 Wochen einzustellen, nur weil Sie kein (Gerichts)Verfahren bei zuständigen Behörden machen.

Wann liegt eigenes Verschulden vor und führt voraussichtlich zu einer War­tefrist nach § 11 AlVG?

• Berechtigte fristlose Entlassung aufgrund schwerwiegender Gründe, z.B. nach § 27 Angestelltengesetz (AngG), § 83 Gewerbeordnung 1859 (GewO), § 34 Landarbeitergesetz (LarbG), § 38 Schauspielergesetz (SchauSpG), § 26 Gutsangestelltengesetz (GutsangG).
  Dazu zählen nach Angestelltengesetz:
• Wenn Sie im Dienst untreu sind und sich von Dritten ohne Wis­sen und Zustimmung Ihres Dienstgeber Vorteile, Provisionen etc. geben lassen.
• Wenn unfähig sind, die versprochenen oder die den Umständen nach angemessenen Dienste zu leisten.
• Wenn Sie ohne Zustimmung Ihres Dienstgeber ein eigenes Unter­nehmen betreiben oder im Geschäftszweige des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.
• Wenn Sie ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer erheblichen Zeit den Dienst unterlassen oder sich gerechtfertigten An­ord­nungen des Dienstgebers nicht fügen.
• wenn Sie Tätlichkeiten, Verletzungen der Sittlichkeit oder erheb­liche Ehrverletzungen gegen den Dienstgeber, dessen Stellvertre­ter, deren Angehörige oder gegen Mitbedienstete begehen.
• wenn Sie wegen einer längere Haftstrafe oder sonstigen Gründen außer Unfall und Krankheit über eine erhebliche Zeit am Dienst gehindert sind.
• Einseitige freiwillige Kündigung Ihrerseits ohne berechtigten Grund.
• Be­rück­sichtigungswürdige Gründe können vom AMS bei der Nach­sicht berücksichtigt werden.

Was darf nicht mit § 11 AlVG sanktioniert werden?

• Kündigung durch den Arbeitgeber ohne berechtigen Grund für eine fristlose Entlassung
  Dazu zählt auch, wenn Sie Anlass zur Kündigung gegeben haben, je­doch nicht schuldhaft einen „Entlassungstatbestand“ (siehe oben) ge­setzt haben. Wenn Sie eine Kündigung durch den Arbeitgeber nicht bekämpfen, darf das AMS jedenfalls nicht schließen, Sie hätten die Kündigung verschuldet (VwGH 96/08/0168)
• Berechtigter vorzeitiger Austritt aus Verschulden des Arbeitgebers z.B. wenn dieser das zustehenden Entgelt nicht zahlt
• Kündigung durch den Arbeitgeber die eine einvernehmliche Kündi­gung umgewandelt wird
  Laut VwGH handelt es sich dabei lediglich um „einen konkludenten Verzicht des Arbeitnehmers auf Anfechtung dieser Kündigung verbun­den mit der Vereinbarung, dass nach außen hin als Endigungsgrund nur eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses in Er­scheinung treten soll.“ Aus dem AlVG sei zudem keine „Verpflichtung des Dienstnehmers, eine Kündigung mit allen ihm zu Gebote stehen­den Mitteln zu be­kämpfen“ ableitbar. Weiters: „Eine derartige Um­wandlung einer bereits ausgesprochenen Kündigung in eine einver­nehmliche Auflösung des Dienst­verhäl­tnisses kommt überdies den In­tentionen der Arbeits­losen­versicherung entgegen, da es als Erfah­rungssatz gelten kann, dass Dienst­nehmer, deren Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst wurde, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt weniger Beschäftigungs­hindernisse vor­finden, als solche, die von ih­rem Dienst­geber gekündigt wurden und einem potentiellen neuen Dienstgeber die hierfür maß­gebenden Gründe erklären müssen.“ (VwGH 96/08/0168)
• Einvernehmliche Kündigung
  Die Wartefrist gilt nach § 11 AlVG für „Arbeitslose, die ihr Dienstver­hältnis freiwillig gelöst haben“ was nach Meinung von Krapf/Keul (§ 11, Seite 4) eine einseitige Lösung durch Sie als Dienstnehmer abzielt. Eine „einvernehmliche Kündigung“ ist aber nur mit Zustimmung des Dienstgebers möglich und darf daher vom AMS nicht mit § 11 AlVG sanktioniert werden!
• Beendigung des Dienstverhältnisses durch Zeitablauf
  Laut Gerhartl darf das AMS Sie auch dann nicht mit § 11 sanktionie­ren, „wenn der Umstand, dass das Dienstverhältnis nicht verlängert wurde, auf einen Willensentschluss des (nunmehrigen) Arbeitslosen zurück geht (z.B. ein Lehrling, der den Abschluss eines Dienstverhält­nisses – für die Dauer der Behaltefrist – ablehnt.“ (Gerhartl § 11 Rz 5)
  VORSICHT FALLE: Laut VwGH kann aber unter Umständen die Ableh­nung einer konkret angebotenen Verlängerung, wenn diese voll zu­mutbar, als Vereitelung einer sich bietenden Arbeitsgelegenheit sank­tioniert werden! (VwGH 90/08/0084)

Was ist noch umstritten?

Auflösung eines Dienstverhältnisses in der Probezeit

Nach Meinung von Krapf/Keul sei bei Lösung des Dienstverhältnisses in der Probezeit durch Sie nur im Ausnahmefall mit dem § 11 sanktio­nierbar, nämlich dann, wenn durch eine kurzzeitige Annahme einer zuge­wiesenen Arbeit eine Sperre wegen Vereitelung nach § 10 AlVG um­gangen werde. Der AMS Jurist Gerhartl bestreitet das aber. Eine Recht­sprechung des VwGH zu dieser Streitfrage ist uns noch nicht bekannt.

Nach Löschnigg werde in der Regel eine Probezeit vereinbart, wenn sich der Arbeitgeber von Ihrer Eignung überzeugen möchte. „Das wesent­liches Charakteristikum des Probearbeitsverhältnis be­steht darin, dass dieses jederzeit von jedem Vertragsteil ohne Einhal­tung von Fristen und Terminen und ohne vorliegen von Gründen ge­löst werden kann.“1 Es ist also eine einvernehmliche Lösung, die Auflö­sung durch Sie ist unserer Meinung nach mit einer Einvernehmli­chen Auf­lösung gleich zu behandeln und nicht zu sanktionieren.

Zudem meinen Krapf/Keul: „Würde bei jeder Auflösung in der Probe­zeit die Sanktion des § 11 AlVG verhängt werden, wäre dies ein starkes Hemmnis – vor allem auch im Wege der Eigeninitiative – einen Arbeits­antritt zu wagen, unter dem Risiko, bei Scheitern des Ar­beitsversuches, anschließend für vier Wochen die Leistung zu verlie­ren.“ (Krapf/Keul Rz 300) Jeder Arbeitsversuch beinhalte die Möglich­keit dauerhafter Beschäf­tigung, eine Sanktion durch das AMS wäre daher völlig  kontraproduktiv.

Nachsichtsgründe bei „selbst verschuldeter“ Auflösung/Freiwilliger Auflö­sung des Arbeitsverhältnisses

§ 11 Abs. 2 AlVG lautet: „Der Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes ist in berücksichtigungswürdigen Fällen, wie z.B. wegen Aufnahme einer anderen Be­schäftigung, freiwilliger Beendigung eines Dienstverhältnisses oder einer Er­werbstätigkeit aus zwingenden gesundheitlichen Gründen oder Einstellung der Erwerbstätigkeit wegen drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder bei Saisonabhängigkeit wegen Saisonende, nach Anhörung des Regional­beirates ganz oder teilweise nachzusehen.“

Ermittlung der Nachsichtsgründe

Das AMS muss also von sich aus („amtswegig“) in einem Ermittlungsverfahren klären, ob derartige berücksichtigungswürdige Gründe vorliegen. Diese Grün­de sind durch eine Niederschrift vom AMS zu dokumentieren. Das AMS muss Sie rechtzeitig per Ladung informieren und den Grund der Ladung angeben, damit Sie sich auf die Darlegung berücksichtigungswürdiger Gründe vorberei­ten können. Überrumpelt Sie das AMS mit einer Niederschrift, dann können Sie eine extra Ladung in ausreichender Frist verlangen, die Sie benötigen, um die Belege für Ihre berücksichtigungswürdigen Gründe zu sammeln bzw. hat das AMS Ihnen eine Nachfrist für die Vorlage derartiger Belege zu gewähren.

Vor der Novelle BGBl I 2000/142 konnten noch „triftige Auflösungsgründe“ die Wartefrist an sich verhindern, seither können Sie diese nur noch als be­rück­sich­ti­gungs­würdige Gründe einbringen (VwGH 2007/08/0063 RS 2).

Gewährung der Nachsicht – Anhörung des Regionalbeirats

Liegt ein Nachsichtsgrund vor, so muss das AMS auf jeden Fall von sich aus („von Amts wegen“) Nachsicht ge­währen. Das AMS hat aber einen Ermessensspielraum, ob es Ihnen alle vier Wochen nach sieht oder nur einen Teil davon. Hat das AMS von sich aus im Er­mittlungsverfahren Nachsichtsgründe ermittelt oder haben Sie solche geltend gemacht, ist der Regionalbeirat, in dem Vertreter der Sozialpartner sitzen, anzuhören.

Tipp: Sie können vom AMS die Liste der Mitglieder des Regionalbeirats verlan­gen und Vertreter der Sozialpartner (Arbeiterkammer, Gewerkschaften, Wirt­schafts­kammer, Industriellenvereinigung) über Ihre Nachsichtsgründe direkt in­formieren, da diese sonst nur aufgrund des vom AMS vorgelegten Aktes ihre Stellungnahme abgeben. Das AMS muss sich aber nicht an deren Empfehlung halten ...

Was gilt grundsätzlich als Nachsichtsgrund bei einseitiger Auflösung Ihres Ar­beitsverhältnisses? – „Triftige Gründe“

Vor der AlVG-Novelle 2000 führten nur jene „freiwilligen Auflösungen“ Ihres Arbeitsverhältnisses zur 4wöchigen Wartefrist, die „ohne triftige Gründe“ ge­macht wurden. „Nach dem Bericht des Budgetausschusses (369 BlgNR 21. GP) sollen ... allenfalls vorliegende Nachsichtsgründe, die die Auflösung eines Dienst­verhältnisses rechtfertigen können, künftig nur mehr im Wege eines Nachsichts­verfahrens nach Anhörung des Regionalbeirats geprüft werden.“ Bei der „Prüfung von im Einzelfall vorliegenden subjektiven Faktoren der Unzu­mutbarkeit der Weiter­beschäftigung“ gelte daher weiterhin die Rechtspre­chung des VwGH zu den „triftigen Gründen“:

Wenn die Zumutbarkeit nach § 9 Abs. 2 und 3 AlVG nicht (mehr) auf Ihre Arbeit zutrifft (VwGH 2007/08/0063 RS 2), das heißt, die Bezah­lung nicht dem Kollektivvertrag entspricht oder die zumutbaren Weg­zeiten überschritten werden. (z.B. 2006/08/0157 RS 1).

Da „gänzlich anders geartete Situation des in Beschäftigung Stehen­den (zum Unterschied zu dem bereits arbeitslos Gewordenen) zu be­rück­sichtigen“ ist gilt weiters: „Soweit das Arbeitsverhältnis betref­fende Umstände für die Auflösung eines Dienstverhältnisses in Be­tracht kommen, wird es sich zwar nicht nur um Vorfälle handeln müs­sen, die einen Austrittsgrund im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes (etwa im Sinne des § 26 Angestelltengesetz und verwandter Rechts­vorschriften) darstellen, zumindest aber um solche, die einem sol­chen wichtigen Grund zumindest nahe kommen.“  (VwGH 2007/08/0063 RS 2).

§ 26 AngG lautet: Als ein wichtiger Grund, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritte berechtigt, ist insbesondere anzusehen:

1. „Wenn der Angestellte zur Fortsetzung seiner Dienstleistung un­fähig wird oder diese ohne Schaden für seine Gesundheit oder Sittlichkeit nicht fortsetzen kann;“
2. wenn der Dienstgeber das dem Angestellten zukommende Ent­gelt ungebührlich schmälert oder vorenthält, ihn bei Naturalab­zügen durch Gewährung ungesunder oder unzureichender Kost oder unge­sunder Wohnung benachteiligt oder andere wesentli­che Vertrags­be­stim­mun­gen verletzt;
3. wenn der Dienstgeber den ihm zum Schutze des Lebens, der Ge­sundheit oder der Sittlichkeit des Angestellten gesetzlich oblie­genden Verpflichtungen nachzukommen verweigert;“
4. wenn der Dienstgeber sich Tätlichkeiten, Verletzungen der Sitt­lichkeit oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Angestellten oder dessen Angehörige zuschulden kommen lässt oder es ver­weigert, den Angestellten gegen solche Handlungen eines Mitbe­diensteten oder eines Angehörigen des Dienstgebers zu schüt­zen.

Sonstige „triftige Gründe“:

1. Wegzeiten

Machen Sie einen Wohnsitzwechsel oder Ihr Arbeitgeber einen Firmensitz­wechsel, sodass die Wegzeiten unzumutbar werden, ist das ein Nachsichts­grund (VwGH 99/08/0137 sowie VwGH 2009/08/0272). Wenn der PKW Ihres Gatten/Partner nicht dauerhaft zur Verfügung steht und die Fahrtzeit mit öf­fentlichen Verkehrs­mitteln nicht zumutbar ist, ist das auch ein Nachsichtsgrund (VwGH 2000/19/0052).

2. Gesundheitliche Gründe

Seit der AlVG-Novelle müssen medizinische Gründe „zwingend“ sein, damit das AMS dann Nachsicht gewähren muss. Das heißt: Konkrete gesundheitliche Beschwerden müssen bei Beendigung des Dienst­ver­hältnisses bereits vorhan­den sein oder bei weiterer Beschäf­tigung zwingend eintreten.

Sie haben die gesundheitlichen Gründe durch ärztliche Gut­achten zumindest glaubhaft zu machen. Reichen Ihre Unterlagen zur Beurteilung der gesundheit­lichen Gründe nicht aus, muss das AMS Sie zu amtsärztliche Gutachter zu schi­cken (siehe auch Arbeits­fähigkeit).

Das AMS muss von sich aus („amtswegig“) ermitteln, ob die von Ihnen angeführten „gesundheitlichen Probleme in einer für den Beschwerdeführer zumutbaren Zeit (sei es durch ent­sprechende Be­hand­lung, sei es durch Hilfs­mittel bei der Tätigkeit) wegfallen wür­den und ob er die Beschäftigung dann im Wesentlichen be­schwer­de­frei, aber auch ohne die Besorgnis einer Ver­schlech­terung seines Gesundheitszustandes durch die – wenn auch beschwer­de­freie – Ausübung dieser Tätigkeit hätte fortsetzen können“ (VwGH 2007/08/ 0063 RS 3)

Das AMS darf aber nicht von Ihnen verlangen, eine „unzumutbare Beschäfti­gung weiterhin auszuüben, bis geklärt werden könne, ob die Beschwerden nur vorübergehender Natur seien oder sich sogar verschlimmerten.“ …  „Die vage Zukunfts­prognose (über Beschwer­den nur vorübergehender Natur)“ ist für die Verweigerung der Nachsicht nicht ausreichend! „Insbe­sondere die Zukunfts­prognose (über Beschwerden) bei weiterer Ausübung der Beschäftigung müs­se im Falle des Vorhandenseins konkreter Anzeichen im wesent­lichen dem Ar­beitnehmer über­lassen werden, weil schließlich er selbst hierbei über den größt­möglichen Erfahrungswert verfüge.“ (VwGH 1993/08/ 0097)

Was gilt noch als berücksichtigungswürdiger Grund?

• Beendigung eines Arbeitsverhältnisses um eine Berufsausbildung fortzu­setzen/zu machen, wenn ohne diese arbeitsmarktpolitisch sinnvolle Weiterbildung die künftige Verwendung im Beruf erschwert würde (VwGH 91/08/0189 RS 4 und 5)
• Wenn die gesetzlichen Versorgungspflichten für Ihre Kinder durch die Arbeit gefährdet ist. Sorgepflichten als Vater und  Beistandspflicht als Gatte sind auch im Familienrecht gesetzlich verankert (VwGH 2000/19/0052).
• Wenn Sie innerhalb der längeren Sperrfrist von 8 Wochen eine die Arbeits­losigkeit ausschließende (auf Dauer angelegte) Beschäftigung auf­nehmen (auch selbständige Erwerbstätigkeit!) (VwGH 2000/19/0136 RS 3 bis 5)
• Gründe „die dazu führen, dass der Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes nach § 10 Abs. 1 (oder § 11) AlVG den Arbeitslosen aus be­stim­mten Gründen unverhältnismäßig härter trifft, als dies sonst ganz allgemein der Fall ist“ (VwGH 2000/19/0052 RS 5).  
• VORSICHT FALLE: Sorgepflichten für Kinder alleine gelten nicht, sofern diese nicht här­ter treffen als andere Arbeitslose, die ebenfalls eine Familie zu versorgen haben! (VwGH 99/08/0137)

Was gilt nicht als berücksichtigungswürdiger Grund?

• Spannungen am Arbeitsplatz, mangelnde Entfaltungsmöglichkeiten oder Ärger über eine arbeitsvertraglich zulässige Rechtsausübung durch den Arbeitgeber wie Verbot der Privatnutzung des Firmen-Pkw und Auto­telefons (VwGH 90/08/0106 RS 3)
• Bloße Erwartung höherer Aufstiegschancen und besserer Entloh­nung in einem neuen Arbeitsverhältnisses sind kein Grund für die Nachsicht bei freiwilliger Auflösung eines langjährigen Arbeitsverhält­nisses (VwGH 2000/19/0136 RS 2)
• Aufnahme einer bloß kurzen Beschäftigung nach mehrmaligen Verei­telungen zugewiesener Stellen, woraus das AMS schließen könne, Sie hätten diese nur zur Umgehung der Sperrfrist aufgenommen (VwGH 2007/08/0237)
• Wenn Sie sich vom AMS beraten lassen und Ihren Job aufgrund einer günstigen Prognose über das Arbeitslosengeldes kündigen (VwGH 2000/19/0052)
• Wenn Ihnen das AMS keine Beschäftigung angeboten hat (VwGH  2000/19/ 0052 RS 6)

Tipp: Geben Sie bei der Niederschrift beim AMS alle in Frage kom­menden berücksichtigungswürdigen Gründe an (sofern Sie diese preis geben wollen) und sammeln Be­lege.  Beim VwGH gilt leider ein Neuerungsverbot, das heißt Sie können dort keine neuen Gründe vor­bringen. Die letzte Gelegenheit Gründe vor einer VwGH-Beschwerde vorzu­bringen haben Sie bei der Berufung gegen den (ersten) Sperrbescheid.

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