Arbeitslosigkeit
  News
  Fälle & Berichte
  Rechtshilfe
  Downloads
  Aktionen
  Projekte
  Links
Gewerkschaft
Termine

Feedback
über uns
AKTIVE ARBEITSLOSE

Gemeinnützige Personalüberlasser im rechtlichen Bermudadreieck: Personalüberlassung oder doch Arbeitsvermittlung? Sittenwidrige Pauschalentlohnung in der überlassungsfreien Zeit?

Ergänzt um ABGB § 1155 am 12.1.2012 und um § 31 AMSG am 25.4.2012

Unklar ist auch die Abgrenzung gegenüber Arbeitsvermittlung, die mit Sanktionen bedroht laut Verwaltungsgerichtshof ein hoheitlicher Akt ist, der eben nicht an Private Unternehmen ausgelagert werden darf!

„Die Überlassung der Arbeitsleistung an Dritte darf sich aber nicht auf bloße Arbeitsvermittlung beschränken. Arbeitskräfteüberlassung liegt demnach nur dann vor, wenn der Überlasser das wirtschaftliche Wagnis eines Unternehmens trägt, also der Arbeitskraft gegenüber die vertraglichen Verpflichtungen eines Arbeit­gebers tatsächlich und nicht nur scheinbar erfüllt und auch das Risiko der Auslas­tung der vereinbarten Arbeitszeit mit Überlassung auf sich nimmt (OGH 27.1.1987, 14 Ob 180/87, ARD 3895/12/87). Wird dieses wirtschaftliche Wagnis durch den Überlasser gegenüber der Arbeitskraft gegenüber der Arbeitskraft tatsächlich nicht übernommen, weil Entgeltverlust oder Entgeltschmälerung während über­las­s­ungs­freier Zeiten eintritt oder weil der Überlasser sonstige Arbeitgeber­pflichten nicht erfüllt, so liegt demnach Arbeitsvermittlung vor (§ 2 Abs. 4 AMFG).“ (Remo Sacherer und Berhard Schwarz: Personalüberlassungsgesetz, 2. Auflage, Seite 59 - 60)

Bei den gemeinnützigen Personalüberlassern spricht aber viel dagegen, dass es sich wirklich um Personalüberlasser handelt:

• Der Auftrag vom AMS ist eindeutig, die zugewiesenen Arbeitslosen bei einem Dritten Unternehmen zu platzieren, also auf Dauer unterzu­bringen. Die wiederholte Personalüberlassung wird also nicht angestrebt.
• In der überlassungsfreien Zeit wird nur ein Pauschallohn nach BABE-Transit­arbeits­kräfteregelung gezahlt und statt berufsbezogener Weiterbildung gibt es bestenfalls Bewerbungstrainings. Es tritt also die Entgeltschmälerung auf!
  
• Die „gemeinnützigen Personalüberlasser“ werden auf Kosten der von den Arbeitnehmern gezahlten „Versichertengemeinschaft“ hoch subven­tioniert und tragen schon alleine deshalb kein wirtschaftliches Risiko. Zu­dem bieten sie im Auftrag des AMS den Beschäftigerbetrieben Wieder­ein­gliederungs­bei­hilfen an,  eine sehr fragwürdige Mehrfach­sub­vention.
• Die „gemeinnützigen Personalüberlasser“ handeln nicht wirtschaftlich unabhängig sondern aufgrund eines Vertrags mit dem AMS. Das schränkt deren Spielraum stark ein. Grundsatz der Arbeits­ver­mittlung aber ist, dass das AMS die Arbeitgeber nicht zwingen darf, (bestimmte) vom AMS vermittelte Arbeitslose einzustellen (§ 3 Abs. 3 AMFG). Das gilt auch für „Vermittlung“ SÖBs und GPBs! Das AMS handelt auch nicht wie in § 2 Abs. 5 AMFG gefordert unparteiisch! Daher handelt es sich wohl um Maßnahmen-Zuweisungen und nicht um Arbeitsvermittlung!
• Die „gemeinnützigen Personalüberlasser“ sind nicht Mitglieder des Fach­verbands der Personalüberlasser in der Wirtschaftskammer und sie wei­gern sich auch, den Kollektivvertrag der Personalüberlasser anzu­wen­den.

Eine Anfrage vom 24.11.2011 an das Sozialministerium und an die AK Wien zu dieser Thematik blieb bislang unbeantwortet (Stand: 21.12.2011). Die Fach­ex­pert­Innen sind da offenbar selbst ratlos …

Arbeitsverträge sittenwidrig?

Die Pflicht zur Fortzahlung des vollen Überlasserlohns in der überlassungsfreien Zeit ergibt sich eindeutig und unwiderlegbar aus § 1155 ABGB!

§ 1155 ABGB

(1) Auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, gebührt dem Dienstnehmer das Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Dienstgebers liegen, daran verhindert worden ist; er muß sich jedoch anrechnen, was er infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.

(2) Wurde er infolge solcher Umstände durch Zeitverlust bei der Dienstleistung verkürzt, so gebührt ihm angemessene Entschädigung.

Wird statt des vollen Lohns nur der auch ansonsten sittenwidrige Pauschallohn nach Transitarbeitskräfteregelung gezahlt, ist das unserer Meinung nach rechtswidrig. Der vorenthaltene Lohn kann später beim Arbeits- und Sozialgereicht eingeklagt werden! Auch wenn keine Überlassung erfolgt könnte der Verdienstentgang eingeklagt werden. Daher rechtzeitig eine Rechtsschutzversicherung - am besten mit freier Anwaltswahl - abschliessen!

Auch wenn in der überlassungsfreien Zeit für deutlich weniger Wochenstunden bezahlt wird ist das vermutlich rechtswidrig!

Der Arbeitsvertrag wird durch solche Inhalte zumindest teilweise nichtig! Laut Rechtssprechung des VwGH sind aber teilnichtige Arbeitsverträge unzumutbar!

Tipp: Arbeitsvertrag auf jeden Fall sichern, Bedenkzeit nehmen und Arbeitsvertrag genau überprüfen lassen. Nur wenn alle Rechtsverstösse belegt werden können, besteht vor dem VwGH ein Chance. Das grundlegende Arbeitsrecht kann nicht so einfach durch die "gemeinnützigen Personalüberlasser" ausgehehebelt werden.

• Siehe auch: Rechtsanwalt Herbert Pochieser: Konkurrenzklauseln in Arbeitsverträgen von SÖBs (Personalüberlasser itworks) können sittenwidrig sein

Ist das nun doch eine Wiedereingliederungmassnahme?

Der Verwaltungsgerichtshof stellt bereits bezüglich des „gemeinnützigen Personal­überlassers“ trendwerk fest: „Der Sache nach stellt die zugewiesene "Beschäf­tigung" beim Verein aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes trotz der anders lauten­den Bezeichnung eine Wiedereingliederungsmaßnahme dar. … Es ist unzu­lässig, eine Schulungs-, Um­schulungs- oder Widereingliederungsmaßnahme in das rechtliche Kleid eines Arbeits­ver­hältnisses zu jener Einrichtung zu hüllen, welche die Maßnahme durchzuführen hat (mit der Konsequenz des Entfalls von Arbeits­losengeld oder Notstandshilfe), und sodann die – nach erfolgreicher Durch­führung der Maßnahme – erforderliche weitere Arbeits­vermittlung dieser Ein­rich­tung zu überlassen.“ (VwGH 2002/08/0135).

Der Sache nach hat sich aber rein gar nichts an den Personalüberlassern ge­ändert! Bis zur ersten Überlassung und in den überlassungsfreien Zeiten handelt es sich unserer Meinung nach bei den „gemei­nützigen Personalüberlassern“ weiter­hin um eine begründungs­pflich­tige Wiedereingliederungsmaßnahme oder um eine nicht sanktionsfähige ­Arbeitsvermitt­lung.

Vor allem dann, wenn eine „Vorbereitungs­maßnahme“ vorgeschaltet wird (auch fälsch­lich als „Arbeits­training“ bezeichnet) handelt es sich bei der Kombination von Kurs und Arbeitsverhältnis, die ja zusammen gehören, der Sache nach um eine Wiedereingliedermaßnahme! Diese dürfen nun ja zwar nach der AlVG-Novelle auch ein "Arbeitsverhältnis zur Wiedereingliederung" umfassen, die Begründungspflicht an sich fällt dadurch unserer Meinung nach keinesfalls weg! Der Verwaltungsgerichtshof tut in ersten Urteilen aber so, als wenn die Begründungspflicht wegfällt, bloss weil diese Arbeitsverhältnisse nun auch zumutbar sein sollen.

Besteht eine Begründungspflicht?

Aus der Bezeichnung "Arbeitsverhältnisse zur Wiedereingliederung" ist unserer Merinung nach schon ableitbar, dass im Sinne der "Zweckmässigkeit" (§ 31 AMSG), die auch ein Verfassungsgrundsatz ist!,  sehr wohl begründet werden müsste, warum eine Wiedereingliederung zu erwarten sei. Schliesslich werden diese "Arbeitsverhältnisse" überwiegend aus AMS-Geldern finanziert und diese Geldverwendung müssten daher den Kriterien nach § 31 AMSG entsprechen und auch begründet werden.

VORSICHT FALLE: Der Verwaltungsgerichtshof weigerte sich in letzter Zeit von sich aus mit diesen Fragen auseinander zu setzen. Beschwerden beim VwGH müssen daher in Zukunft deutlich fundierter formuliert werden. Die prinzipielle Rechtswidrigkeit der gemeinnützigen Personalüberlasser muss daher in vollem Umfang argumentiert werden. Ersten Erfahrungen zufolge schliessen sich fallsweise  auch AMS-Abteilungsleiter nach Darlegung der Rechtslage dieser Ansicht an!